La tutela del software e delle banche dati

Con il D.Lgs. 16.5.1999, n. 169, l’Italia, sebbene con circa tre anni di ritardo, ha adeguato la propria normativa interna in materia di tutela delle opere dell’ingegno alle disposizioni della Comunità Europea, dettate a suo tempo con Direttiva 96/9/CE.

La nuova formulazione della Legge 22.04.1941, n. 633 (“Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio”) tutela ora anche le banche dati intese come “…raccolte di opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente disposti ed individualmente accessibili mediante mezzi elettronici o in altro modo.”

Tale intervento legislativo va a completare una revisione della legge sul diritto d’autore iniziata sette anni fa dal D.Lgs. 518/1992, che estese la tutela delle opere dell’ingegno ai programmi per elaboratore.

Il testo dell’art. 171 bis, nell’attuale formulazione, risulta essere il seguente: “Chiunque abusivamente duplica a fini di lucro, programmi per elaboratore, o, ai medesimi fini e sapendo o avendo motivo di sapere che si tratta di copie non autorizzate, importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale, o concede in locazione i medesimi programmi, è soggetto alla pena della reclusione da tre mesi a tre anni e della multa da lire 1.000.000 a lire 10.000.000. Si applica la stessa pena se il fatto concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione funzionale dei dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratore. La pena non è inferiore nel minimo a sei mesi di reclusione e la multa a lire 3.000.000 se il fatto è di rilevante gravità ovvero se il programma oggetto dell’abusiva duplicazione, importazione, distribuzione, vendita, detenzione a scopo commerciale o locazione sia stato precedentemente distribuito, venduto o concesso in locazione su supporti contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori ai sensi della presente legge e del relativo regolamento di esecuzione approvato con R.D. 18 maggio 1942, n. 1369.

Chiunque, al fine di trarne profitto, riproduce, trasferisce su altro supporto, distribuisce, comunica, presenta o dimostra in pubblico il contenuto di una banca di dati in violazione delle disposizioni di cui agli art. 64 quinquies e 64 sexies, ovvero esegue l’estrazione o il reimpiego della banca di dati in violazione delle disposizioni di cui agli artt. 102 bis e 102 ter è soggetto alla pena della reclusione da tre mesi a tre anni e della multa da lire 1.000.000 a lire 10.000.000. La pena non è inferiore nel minimo a sei mesi di reclusione e a lire 3.000.000 di multa se il fatto è di rilevante gravità ovvero se la banca dati oggetto delle abusive operazioni di riproduzione, trasferimeno su altro supporto, distribuzione, comunicazione, presentazione o dimostrazione in pubblico, estrazione o reimpiego sia stata distribuita, venduta o concessa in locazione su supporti contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori ai sensi della presente legge e del relativo regolamento di esecuzione approvato con R.D. 18 maggio 1942, n. 1369.

La condanna per i reati previsti ai commi 1 e 1 bis comporta la pubblicazione della sentenza in uno o più quotidiani e in uno o più periodici specializzati.”

Già il confronto tra il comma 1 e 1-bis evidenzia chiaramente che nel primo caso la condotta è punibile solo se il fine perseguito è quello di lucrare dall’operazione, ossia di ricavarne un accrescimento del proprio patrimonio, mentre, nel secondo caso, la soglia di punibilità è innalzata fino a ricomprendere il mero profitto, ossia il vantaggio derivante dal mancato pagamento dei diritti d’autore.

Detto in termini pratici, la duplicazione e le altre condotte relative al software sono ritenute penalmente rilevanti, e quindi punibili, solo se finalizzate alla commercializzazione del software privo di licenza d’uso; i comportamenti associati alle banche dati d’autore, invece, sono considerati reati anche se dall’operazione deriva un mero vantaggio.

La nuova disposizione apre inquietanti scenari e pone preoccupanti interrogativi, soprattutto se esaminata alla luce del Disegno di Legge n. 4953 attualmente all’esame del Parlamento.

Si propone, infatti, nell’art. 18 del citato progetto, di sostituire, nell’art. 171 bis, comma 1,  la dizione “…a fini di lucro…” con altra formulazione, ricomprendente il mero profitto.

In sostanza, il D.Lgs. 169/99 sembra essere stato promulgato per gettare le basi di una riforma che inasprisca in modo sostanziale le sanzioni nei confronti di tutti i soggetti che verranno trovati in possesso di software e banche dati privi di licenza d’uso. E il Disegno di Legge n. 4953 all’esame del Parlamento è la conferma di tale disegno.

Ma quali potrebbero essere i risvolti applicativi di un’eventuale revisione della norma in tal senso, revisione che, come accennato, per le banche dati d’autore v’è già stata.

Innanzitutto, già allo stato attuale, la semplice detenzione di una banca dati priva di licenza d’uso concretizza la fattispecie di reato di cui all’art. 171 bis comma 1-bis, e quindi chiunque possieda, ad esempio, una copia dell’elenco telefonico su cd-rom, è già considerato un criminale.

In secondo luogo, e qui la norma diventa contraddittoria, la banca dati d’autore, per essere tale, deve essere corredata di un sistema di ricerca e catalogazione innovativo; del software di gestione, insomma, se parliamo di una banca dati su cd-rom come quella poc’anzi citata.

E quindi, per il combinato disposto dei commi 1 e 1-bis dell’art. 171-bis l.d.a., il medesimo comportamento è diversamente sanzionabile a seconda della situazione che si prospetta al giudicante. Se viene accertato che la duplicazione del citato cd-rom dell’elenco telefonico è finalizzata all’utilizzo in casa, l’interessato è responsabile del solo reato previsto dall’art. 171 bis, comma 1 bis, mentre la stessa operazione, compiuta per un gioco o per un software di office automation o di calcolo strutturale (ben più costosi), non è perseguibile penalmente.

Al contrario, se la duplicazione viene eseguita al fine di cedere dietro corrispettivo la banca dati, il responsabile può essere perseguito per entrambi i reati di cui all’art. 171 bis comma 1 e comma 1 bis, mentre (ed è questo che dimostra l’assoluta inadeguatezza della norma, e la sua assurda contraddittorietà) per la duplicazione e vendita di un software per il calcolo strutturale o per il disegno tecnico (che, come dicevamo, consentono margini di guadagno ben superiori, dato il loro alto costo sul mercato) la norma sanzionatoria applicabile è solo quella di cui all’art. 171 bis comma 1.

Non può sottacersi, inoltre, che l’individuo comune, quello che viene tradizionalmente indicato nei testi giuridici come “il buon padre di famiglia”, è spesso inconsapevole della gravità dei reati previsti dall’attuale disciplina penalistica in tema di tutela del diritto d’autore.

Nonostante le massicce campagne di informazione promosse dalle onnipresenti associazioni tra case di software, la duplicazione di software, di videocassette, di videogiochi, di audiocassette, ecc., non viene percepita dal comune cittadino come reato, ma, al massimo, come un qualsiasi altro illecito di natura civile o amministrativa. Un comportamento analogo al parcheggiare in divieto di sosta, insomma.

Ed allora, non può non evidenziarsi l’assoluta inadeguatezza di norme che equiparano il normale cittadino ai malviventi che delle opere duplicate abusivamente fanno commercio, spesso allestendo vere e proprie imprese dedite a tale attività illecita.

Non può, infine, sottacersi, che, in quel particolare mercato ludico e professionale che riguarda i personal computers, molte aziende hanno potuto affermare i loro prodotti come standards di mercato proprio grazie alla pirateria.

E pertanto, in conclusione, ben venga una norma volta a perseguire, anche penalmente, la violazione di diritti anch’essi meritevoli di tutela, quali sono quelli degli autori, ma attraverso formulazioni che tengano conto della differenza che intercorre tra l’uso domestico, l’uso professionale e l’uso commerciale di dette opere e, soprattutto, tenga conto, per l’applicazione delle sanzioni, dell’effettivo valore dell’opera, consentendo, nel caso di uso domestico e finanche professionale, di estinguere il reato semplicemente attraverso l’acquisto della licenza d’uso, espressamente escludendo tale possibilità in caso di accertata diffusione commerciale delle opere abusivamente riprodotte.

Gainluca Pomante

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