La ricettazione del software

E’ recente la notizia di cronaca riguardante alcuni studenti universitari, indagati per i reati di cui all’art. 171 bis, l.d.a., che, attraverso Internet, commercializzavano software privo di licenza d’uso.

La notizia non suonerebbe nuova, né particolare, né sarebbe interessante dal punto di vista giuridico se agli acquirenti dei software illecitamente riprodotti non fosse stato contestato il ben più grave reato di ricettazione ex art. 648 c.p.

In effetti, ad un primo superficiale esame del combinato disposto degli artt. 648 c.p. e 171 bis della Legge 633/1941 (quest’ultimo introdotto dal D.Lgs. 518/1992 e parzialmente modificato dal D.Lgs. 169/99), sembrerebbe sussistere la condotta delittuosa di chi, “…al fine di procurare a sé o ad altri un profitto, acquista… …cose provenienti da un qualsiasi delitto…”.

Non può infatti negarsi che la condotta dei giovani universitari consista nella duplicazione a fine di lucro e per scopi commerciali di cui all’art. 171 bis, comma I, ovvero, nel caso di banche dati d’autore (ad esempio quelle giuridiche) nella violazione dell’art. 171 bis, comma 1 bis.

Ed in tal senso, le Forze dell’Ordine e la Magistratura inquirente sembrerebbero aver agito correttamente.

Tuttavia, non appare inutile esaminare approfonditamente l’oggetto dello scambio illecito, e porlo in relazione con la fattispecie di cui all’art. 648 c.p., anche in ordine al bene giuridico tutelato dalla norma.

Il reato di ricettazione si consuma nel momento in cui si realizza l’acquisto, la ricezione o l’occultamento del denaro o della cosa proveniente da un qualsiasi delitto. Il Legislatore non ha utilizzato, nella redazione della fattispecie astratta di reato, il termine bene, ma si è limitato ad identificare come oggetto dello scambio o dell’occultamento una cosa mobile, ponendo l’accento sul bene fungibile per eccellenza, ossia il denaro.

Il concetto – peraltro di romana memoria e, pertanto, da tempo consolidato – di cosa mobile, tuttavia, non può essere esteso fino a ricomprendere – al contrario dell’onnicomprensivo termine bene – il software, le banche dati e le altre opere dell’ingegno, evidentemente beni immateriali, ed in quanto tali appositamente tutelati dalla legge sul diritto d’autore indipendentemente dall’incorporazione in un eventuale supporto fisico.

Se, infatti, dovesse accettarsi, per il software come per qualsiasi altra opera dell’ingegno, la vecchia ed ormai obsoleta tesi dell’incorporazione del diritto nel supporto, analogamente a quanto avviene con i titoli di credito (che, tuttavia, dall’incorporazione sono caratterizzati, perché venendo a mancare il supporto materiale viene ad estinguersi il diritto di credito), si giungerebbe ad ammettere la configurabilità di reati come la ricettazione solo nel caso in cui l’opera dell’ingegno è legata ad un supporto fisico e non potrebbe procedersi nei confronti dei trasgressori nel caso di trasferimento dell’opera dell’ingegno attraverso altri mezzi che non sono vincolati al supporto fisico (Internet, ad esempio).

Peraltro, la ratio della norma che punisce la ricettazione si sostanzia nell’interesse della vittima (e dell’ordinamento giuridico) ad evitare che l’autore del reato possa conseguire il profitto del delitto commesso attraverso la cessione a terzi della cosa, perpetuando e consolidando così la situazione lesiva nei confronti del soggetto cui il bene è stato sottratto. Contestualmente, la norma mira a prevenire la dispersione della cosa sottratta, che vanificherebbe le ricerche finalizzate a recuperarla e restituirla al legittimo proprietario.

Alla luce di quanto sopra, appare di tutta evidenza che, per perpetuarsi la situazione lesiva originata dal reato presupposto, quest’ultimo debba essere caratterizzato da un rapporto diretto tra l’autore del reato e il proprietario del bene sottratto attraverso lo spossessamento, operato in danno della vittima, della cosa successivamente oggetto della ricettazione.

Situazione che non è dato riscontrare nella duplicazione abusiva di software, nella quale l’autore non viene privato di una cosa ma del diritto di vedersi corrispondere il prezzo dell’utilizzo dell’opera e spesso non ha alcun rapporto diretto con l’autore del reato, che viene perpetrato in assenza dello stesso e, in genere, senza che lo stesso ne abbia una diretta conoscenza. E ciò è vero ed evidente per tutte le opere dell’ingegno, non solo per il software e le banche dati.

Duplicare un software non significa privare l’autore di parte delle istruzioni per il sistema informatico. Fotocopiare parte di un libro non significa cancellare dall’opera alcuni capitoli. Registrare un brano musicale o una videocassetta non comporta l’impossibilità di riprodurre l’originale.

Ad essere trasferita è ogni volta una copia dell’opera medesima, che nulla sottrae all’autore, ma che consente al percettore di fruirne senza pagare le somme dovute all’autore per tale sfruttamento. Senza cioè consentire all’autore e alle società commerciali che gestiscono i diritti patrimoniali sull’opera di accrescere i rispettivi patrimoni.

Non v’è sottrazione di ricchezza in danno di un individuo e a favore di un altro, bensì il conseguimento di un utilità per un soggetto cui consegue un mancato accrescimento patrimoniale per l’autore.

Situazioni radicalmente diverse rispetto a quelle per tutelare le quali l’art. 648 c.p. è stato formulato ed inserito nell’ordinamento giuridico.

Parte della dottrina, al fine di sostenere la configurabilità della ricettazione in presenza di delitti commessi in violazione delle norme poste a tutela del diritto d’autore, evidenzia che anche le opere dell’ingegno, in quanto rappresentabili in forma materiale, sarebbero cose.

E ciò è in parte vero, giacché qualsiasi forma di manifestazione dell’intelligenza umana è memorizzabile su diversi supporti. Nel caso del software, le istruzioni per i sistemi informatici certamente possono essere materializzate come cariche elettriche, così come avviene per le audiocassette e per le videocassette in relazione a brani musicali e opere cinematografiche.

Accettando tale ipotesi, tuttavia, verrebbe ad estendersi in modo inaccettabile la portata delle norme poste a tutela del diritto d’autore e potrebbe validamente sostenersi perfino di averle violate per aver visto un film o ascoltato un brano musicale, giacchè anche attraverso la memorizzazione nelle cellule cerebrali l’opera viene duplicata e si materializza, assumendo una connotazione fisica.

Infine, la tesi dell’incorporazione del diritto conseguente alla memorizzazione dell’opera dell’ingegno su un bene materiale appare di dubbia solidità anche alla luce del fatto che, solitamente, il supporto sul quale l’opera viene memorizzata è stato acquistato legalmente. In relazione al reato di ricettazione, dunque, in base a quale principio l’opera dell’ingegno duplicata illecitamente sul supporto avrebbe la prevalenza sulla liceità dell’acquisto del medesimo?

Infine, stante l’attuale formulazione dell’art. 648 c.p. che, come già detto, non si riferisce a qualsiasi bene ma a cose e denaro – in tal modo chiaramente indicando i beni materiali suscettibili di spossessamento in danno del titolare ed in favore dell’autore del reato, ed escludendo, invece, i c.d. beni immateriali – l’estensione della ricettazione al trasferimento operato, a qualsiasi titolo, di opere dell’ingegno incorporate su supporti fisici, sulla base di una presunta condotta delittuosa ed in assenza di una disposizione che disciplini espressamente tale fattispecie, sarebbe un chiaro esempio di interpretazione analogica della norma penale, apertamente ed evidentemente in contrasto con i principi fondamentali di tassatività e legalità vigenti nel nostro ordinamento, felicemente sanciti dal brocardo latino nullum crimen, nulla poena, sine lege.

L’eccessiva discrezionalità concessa al giudicante, inoltre, renderebbe incerta l’applicazione della pena, violando il principio di certezza del diritto.

Non appare inutile sottolineare che, soprattutto in materia di violazione delle norme poste a tutela del diritto d’autore, l’acquirente di software privo di licenza d’uso o di videocassette ed audiocassette duplicate abusivamente – soprattutto se l’operazione avviene presso un negozio specializzato gestito da un titolare spregiudicato – non percepisce minimamente la gravità del fatto, ed è spesso ignaro perfino di commettere un reato.

E’ evidente l’inadeguatezza del sistema penale in materia di tutela del diritto d’autore, soprattutto in relazione alle nuove tecnologie dell’informazione. Trattasi di norme che, a causa della scarsa chiarezza che le caratterizza, concedono alle Forze dell’Ordine ed alla Magistratura un margine di interpretabilità troppo ampio, un’eccessiva discrezionalità che, indipendentemente dalla buona fede di questi ultimi, consente di sottoporre a procedimento penale soggetti che spesso neppure percepiscono la condotta come reato, ma sono al più consapevoli di commettere un atto paragonabile al lasciare l’auto in divieto di sosta.

Gianluca Pomante

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