La responsabilità degli ISP

La responsabilità civile e penale dell’Internet Service Provider è limitata a poche situazioni, che possono essere rapidamente individuate nella pur ampia ed articolata casistica di eventi che li vede coinvolti nella vita della Rete.

Per un compiuto esame dei profili giuridici della figura dell’ISP è opportuno, preliminarmente, delineare le peculiarità e gli scopi dell’attività da questi posta in essere.

Con il termine Internet Service Provider (ISP ne è l’acronimo), viene indicata l’azienda che eroga il servizio di collegamento ad Internet ed altri servizi ad esso connessi e conseguenti.

Si tratta quindi di un soggetto che opera nel campo delle infrastrutture di rete e che, in genere, eroga anche servizi telematici di vario genere.

Più correttamente è opportuno parlare di “network provider” nel caso in cui l’azienda offra esclusivamente il servizio di connessione, di “content provider” se abbia anche pagine web delle quali sia direttamente responsabile per contenuti e aggiornamenti, di “application provider” ove renda disponibili applicazioni direttamente utilizzabili dagli utenti della Rete, di “service provider” se l’insieme dei servizi erogati comprende quelli già citati oltre agli innumerevoli altri servizi telematici normalmente disponibili in Rete (newsgroups, posta elettronica, chat, mailing lists, ecc.).

Appare inutile evidenziare come la figura più diffusa sia senza dubbio quella del “service provider”, ovvero di un’azienda che eroga un numero imprecisato di diversi servizi, ragione per cui l’acronimo ISP è solitamente utilizzato per individuare l’intera categoria, senza ulteriori distinzioni.

Dal punto di vista delle infrastrutture, in Italia la situazione è sostanzialmente diversa nel caso si descriva l’operato di Telecom Italia S.p.a. – proprietaria dell’intera rete telefonica nazionale – e di altre compagnie titolari prevalentemente di reti in fibra ottica a carattere locale e nazionale (Infostrada[1], eBiscom[2], Edisontel[3], ecc.), ovvero si proceda ad esaminare la situazione in cui operano gli altri Internet Service Provider, che ottengono in locazione le infrastrutture dalle predette società per poi cederle in sublocazione, suddividendole tra gli utenti finali.

Indipendentemente dalla natura del diritto vantato sulle infrastrutture, tutte le aziende erogano servizi telematici di varia natura, indirettamente, per mezzo di strutture collegate (è il caso del gruppo Telecom[4] che offre servizi telematici tramite Telecom Italia Network[5] S.p.a.) o direttamente (come nel caso di eBiscom, Infostrada, Wind[6] e di tutti gli altri ISP minori).

In passato, l’evidente situazione di privilegio derivante a Telecom dall’essere l’unica proprietaria delle infrastrutture attraverso le quali gli altri operatori del mercato avrebbero dovuto erogare servizi telematici, con ciò potendo anch’essa offrire gli stessi servizi ad un costo prossimo allo zero, ha determinato l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[7] ad intervenire nell’operazione di acquisizione di Video On Line, uno dei maggiori ISP italiani, con propria decisione del 20 giugno 1996.

L’Autorità Garante, pur non opponendosi all’operazione, ha dettato una serie di condizioni intese a riequilibrare la posizione dominante assunta da Telecom sul mercato.

A distanza di alcuni anni la situazione non è mutata di molto, e ancora oggi Telecom è oggetto di pesanti accuse da parte degli ISP italiani, che criticano, in particolare, l’alto costo della locazione delle linee telefoniche ad essi praticato, attraverso il quale l’azienda continuerebbe ad esercitare, di fatto, il controllo del mercato delle telecomunicazioni.

1.1. Responsabilità civile

La situazione poc’anzi descritta sarebbe alla base dell’immane contenzioso sorto, negli ultimi mesi, tra uno dei più noti ISP italiani, Galactica[8] S.p.a. – conosciuto anche tra i non addetti ai lavori per aver lanciato per primo la flat rate[9] – e i propri utenti.

In una prima fase della vicenda gli abbonati hanno contestato al provider di non rispettare le condizioni contrattuali e, soprattutto, di aver diffuso pubblicità ritenuta ingannevole per il mancato rispetto dei criteri di qualità e professionalità della connessione propagandati attraverso ogni media.

In particolare – come riferito a numerose riviste specializzate dagli stessi responsabili dell’azienda, in risposta alle contestazioni pubbliche degli utenti – a causa di una improvvisa quanto inattesa crescita degli abbonati al servizio, coincidente con un progressivo aumento delle ore di collegamento di ciascun utente, per un lungo periodo, soprattutto nelle ore serali, è risultato impossibile, nelle more dell’adeguamento degli impianti, soddisfare le richieste di connessione.

Situazione che, secondo Galactica S.p.a., è stata determinata anche dai problemi intercorsi con Telecom Italia S.p.a. in relazione al rinnovo dei canoni di locazione delle infrastrutture di rete.

Successivamente una nuova vicenda è stata portata all’attenzione delle cronache da un consistente numero di abbonati, dirottati, a loro dire, su numeri verdi “riservati” agli utenti ritenuti responsabili di collegamenti di durata “eccessiva”.

Circostanza, quest’ultima, sempre negata dal provider, che ha invece giustificato la variazione con l’ampliamento delle linee e la necessaria redistribuzione degli utenti fra i vari numeri disponibili.

Attualmente la vicenda è giunta al terzo capitolo e vede Galactica S.p.a. opposta a numerosi utenti che contestano alla Società di aver inopinatamente modificato le condizioni contrattuali, sottoponendo agli abbonati una nuova formula, meno conveniente, e palesando, come unica alternativa, l’interruzione del rapporto.

Se nei primi due casi appare evidente che, ove risultasse fondata la contestazione degli utenti, il provider sarebbe certamente responsabile di un inadempimento contrattuale che giustificherebbe la risoluzione del rapporto ex art. 1453 c.c., oltre all’eventuale risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’evento, in quest’ultima situazione, pur non potendosi considerare il comportamento della Società un modello di marketing e comunicazione, appare evidente la liceità del medesimo, espressamente previsto dalle condizioni generali di contratto sottoscritte da ogni cliente.

Peraltro, non appare inutile sottolineare che la vicenda che ha visto protagonista Galactica S.p.a. non sembra potersi addebitare interamente all’operato del provider, che non avrebbe avuto alcun interesse a subire un così grave danno di immagine dopo aver faticosamente costruito il mercato della flat rate in diversi anni di impegno professionale di alto livello.

Piuttosto sembra ipotizzabile una miscela esplosiva di circostanze negative che, da un lato ha determinato un aumento esponenziale delle esigenze degli utenti, sia in termini di occupazione di banda che di durata delle sessioni di collegamento, dall’altro ha generato una profonda ristrutturazione del settore delle telecomunicazioni, determinata sia dalla crescita della concorrenza, attratta dal miraggio della new economy, sia dall’avvento della c.d. “banda larga”[10].

Le vicende descritte consentono, fondamentalmente, di trarre alcune conclusioni, scontate quanto necessarie.

L’Internet Service Provider è un normale operatore del mercato (la circostanza che si occupi di nuove tecnologie non sembra rilevante ai fini di un eventuale diverso inquadramento), come tale soggetto alla disciplina del codice civile e delle norme poste a tutela del consumatore, nonché responsabile, nei confronti dei propri clienti, in caso di inadempimento, ai sensi dell’art. 1176 c.c., come qualsiasi altro contraente.

Il contratto di abbonamento ai servizi offerti da un ISP appare chiaramente riconducibile alla fornitura di servizi, modello a prestazioni corrispettive in cui il fornitore si impegna a garantire un livello qualitativo e quantitativo minimo del servizio dietro pagamento di un determinato prezzo.

In caso di inadempimento, pertanto, è legittimo il rifiuto della controparte di pagare il corrispettivo concordato; è giustificata la richiesta di adempimento in forma specifica, ove possibile; è altrettanto efficace la risoluzione ex art. 1453 c.c.; è senz’altro dovuto, infine, il risarcimento degli eventuali danni subiti in conseguenza dell’inadempimento.

Ai rapporti che intercorrono tra l’ISP e i propri clienti è, in sostanza, applicabile l’intera normativa civilistica in materia contrattuale, con l’unica distinzione necessaria tra utente “professionista” e utente “consumatore” ai fini della maggiore tutela accordata dal legislatore a quest’ultimo.

In riferimento alla responsabilità contrattuale, tale differenza si sostanzia nella validità delle clausole di esonero o di limitazione della responsabilità inserite nel contratto, le quali, ancorché scaturenti dalla trattativa intercorsa tra i soggetti, sono comunque soggette ad un duplice limite.

E’ in ogni caso nullo, a norma dell’art. 1469 bis c.c., il patto che esclude o limita le azioni o i diritti del consumatore in caso di inadempimento.

Qualora si tratti di contratti stipulati tra imprenditori, la disciplina di cui all’art. 1229 c.c. dispone, invece, che tale limitazione sia inefficace solo nel caso di dolo o colpa grave del provider, ben potendosi disciplinare contrattualmente in modo diverso l’eventuale responsabilità per colpa lieve.

Tale differenza comporta conseguenze radicalmente diverse, ad esempio, nel caso di mancato funzionamento del servizio di accesso ad Internet. La clausola di esonero da responsabilità o l’eventuale limitazione della stessa sarà efficace nei confronti del professionista in caso di colpa lieve del provider, mentre non spiegherà alcun effetto nei confronti del consumatore, che potrà quindi ben richiedere l’integrale risarcimento del danno subito in conseguenza dell’inadempimento.

Non v’è chiarezza, invece, sulle conseguenze dell’eventuale inadempimento da parte dell’ISP che eroghi il servizio di connessione gratuita ad Internet.

Tale tipologia di abbonamento si è diffusa in modo esponenziale da quando Tiscali S.p.a., per prima, ha offerto la connessione gratuita ad Internet, grazie ad un accordo con Telecom S.p.a. che prevedeva il versamento all’ISP di una parte degli introiti derivanti dal traffico telefonico generato dagli utenti verso le connessioni attivate dal provider.

Questo accordo è tuttora alla base di ogni contratto di connessione ad Internet che non preveda il pagamento all’ISP di alcun corrispettivo da parte dell’utente, almeno direttamente.

In realtà, il contratto in parola è un’appendice di quello generale stipulato con la compagnia telefonica, che versa al provider, come detto, una quota percentuale del traffico generato dall’utente verso i numeri mediante i quali viene erogato il servizio.

Ciò comporta un indubbio vantaggio, sia per la compagnia telefonica, che vede comunque incrementato il traffico telefonico, sia per il provider, che dalla percentuale di propria spettanza riceve spesso un corrispettivo maggiore di quello pagato a fronte di un abbonamento tradizionale, senza per questo dover sottostare ad alcun onere.

Salvo tenere a disposizione un numero di telefono cui collegarsi, infatti, l’ISP non è tenuto, contrattualmente, ad alcun onere aggiuntivo, come garantire, ad esempio, l’affidabilità del collegamento, una ampiezza di banda minima, la continuità del servizio, la conservazione dei dati memorizzati all’interno dello spazio web o della mailbox, ecc.

In ogni contratto sottoscritto dagli utenti, infatti, è espressamente prevista una clausola che esclude qualsiasi responsabilità in tal senso e che fa leva proprio sulla gratuità del servizio.

In sostanza, il punto debole dell’intero meccanismo risulta essere proprio quell’utente che, invece, ritiene di essere agevolato dalla possibilità di fruire del collegamento senza pagare il relativo canone.

E’ pur vero che evidenti ragioni di immagine comportano, nel caso concreto, un’affidabilità di tali connessioni che spesso è simile, se non superiore, a quella di abbonamenti a pagamento; ciò non toglie, tuttavia, che, da un punto di vista strettamente giuridico, il rapporto sia quantomeno squilibrato a favore (tanto per cambiare) delle società commerciali, che sembrerebbero aver trovato un modello contrattuale ideale, in grado di garantire introiti pari o superiori a quelli degli abbonamenti a pagamento senza la necessità di dover sottostare ad analoghe responsabilità.

Il problema non è da sottovalutare, nonostante sia finora passato inosservato. Per avere un’idea delle conseguenze che per un utente potrebbe avere l’applicazione della predetta clausola al caso concreto, è sufficiente ipotizzare l’improvvisa interruzione del servizio, con perdita della connessione, della mailbox e dello spazio web.

L’utente si vedrebbe privato della possibilità di collegarsi ad Internet (e a questo potrebbe rimediare sottoscrivendo un altro abbonamento), ma, soprattutto, si vedrebbe privato di uno spazio web e di una mailbox che, ragionevolmente, spiegano quotidianamente la loro utilità consentendo di restare in contatto con un numero imprecisato di persone.

Al danno derivante dalla perdita delle e-mail e dei potenziali contatti relativi al periodo successivo alla disattivazione della mailbox e del sito, si aggiungerebbe quello connesso alla necessità di ripristinare in tempi brevi la propria rete di contatti personali, attraverso la comunicazione di una nuova e-mail, la riattivazione del sito su un altro spazio e con un altro indirizzo, la registrazione del nuovo recapito nei motori di ricerca, ecc.

Non sarebbe necessario, in sostanza, praticare un attività professionale o commerciale attraverso quel collegamento per subire danni ingenti. Anche la semplice attività quotidiana posta in essere da un normale utente di servizi telematici, per fini privati, verrebbe sconvolta da una decisione unilaterale del provider, a fronte della quale non sarebbe teoricamente possibile attivare alcuna iniziativa di contrasto, né chiedere alcun risarcimento.

Situazione che non appare giustificabile alla luce dell’effettiva natura del rapporto instaurato tra utente di servizi telematici e provider, che, come già detto appare più simile ad un contratto a prestazioni corrispettive (sebbene il provento dell’attività sia percepito dall’ISP indirettamente) che ad altro istituto.

Appare evidente come, in un mondo che costantemente si evolve verso una proiezione dell’identità personale nel mondo digitale, la situazione anzidetta si ponga in contrasto con elementari esigenze di tutela dei cittadini della Rete, che, presumibilmente, proietteranno una parte sempre maggiore delle loro attività nel mondo digitale

L’atipico “rapporto a tre” descritto in precedenza (provider – compagnia telefonica – utente) consente, a parere dello scrivente, di ricondurre il contratto ad un modello atipico a titolo oneroso e, per l’effetto, di classificare come vessatoria la clausola di esclusione di responsabilità in esso contenuta, a causa dell’evidente squilibrio del rapporto contrattuale in danno del consumatore.

Del resto, non appare assurda l’ipotesi di nullità delle predette clausole di esonero della responsabilità, in quanto contrarie alla buona fede e incompatibili con la natura giuridica dell’accordo. Nullità che, ovviamente, non travolgerebbe l’intero contratto ma sarebbe limitata alla clausola stessa, garantendo quindi la conservazione dell’accordo.

Ciò comporterebbe, come conseguenza, la responsabilità del provider per tutti quei problemi già trattati relativi alla qualità del servizio, alla conservazione dei dati memorizzati sui server, all’interruzione del rapporto, ecc..

1.2. Responsabilità penale

La responsabilità penale dell’Internet Service Provider per contenuti illeciti è argomento da tempo dibattuto, soprattutto per i molteplici problemi che la gestione di un server comporta.

Dal punto di vista tecnico, il provider cede in locazione porzioni di spazio fisico delle memorie di massa dei propri server a quanti intendono utilizzarle per rendere accessibili i loro dati tramite Internet. Ciò può avvenire in modo selettivo, autenticando gli utenti, o tramite la semplice pubblicazione di un sito web accessibile a chiunque.

Appare evidente che ciascun server può contenere decine di gigabyte di dati; è altrettanto ragionevole supporre che il contenuto dei singoli spazi locati venga aggiornato periodicamente – se non quotidianamente – e che ciascun gestore sia libero di eseguire i propri upload in qualsiasi momento.

A ciò deve aggiungersi il traffico di rete generato dagli utenti, che, non di rado, possono contribuire alla raccolta del materiale pubblicato da siti web e banche dati on line inviando i loro contributi.

Un traffico immenso, che rende improponibile qualsiasi controllo preventivo sui contenuti dei singoli spazi concessi in locazione.

Poiché il diritto penale moderno è basato sui principi di materialità, offensività e colpevolezza, appare evidente come ogni condotta possa essere perseguita solo se si estrinsechi in un comportamento lesivo di un bene giuridicamente tutelato, che possa essere causalmente e psicologicamente imputato al suo autore e che sia previsto dall’ordinamento come reato.

Non c’è alcuna norma che disponga, a carico del provider, l’obbligo di eseguire un sistematico controllo sui contenuti dei propri server di rete. E’ quindi evidente come non possa farsi alcun addebito al suddetto qualora si rinvenga un qualsiasi contenuto illecito all’interno di uno spazio concesso in locazione a terzi.

La citata situazione è pervenuta all’esame della magistratura in diverse occasioni, e non ha mancato di suscitare accesi dibattiti dottrinali.

Con Sentenza del 24 novembre 2000[11], il Tribunale di Torre Annunziata, nel decidere sulla questione di competenza sollevata dalle parti, definiva semplici mezzi di comunicazione Internet e le reti telematiche in generale, certamente idonee a veicolare materiale illecito, ma evidentemente irrilevanti per la caratterizzazione del reato. Principio che già scaturiva dalla Sentenza della Corte di Cassazione del 27 aprile 2000, richiamata nel dispositivo.

Neppure per un istante il Tribunale di Torre Annunziata metteva in dubbio l’eventuale coinvolgimento dell’Internet Service Provider e dei gestori del server IRC, attraverso i quali era avvenuto lo scambio di materiale pedopornografico, analogamente a quanto, qualche mese prima, aveva già fatto il Tribunale di Oristano, decidendo in materia di diffamazione a mezzo Internet.

Anche in questa occasione, il giudicante riteneva superfluo citare nella Sentenza l’inopportunità di procedere nei confronti dell’ISP che aveva dato in locazione lo spazio sul quale erano stati memorizzati i messaggi ritenuti diffamatori.

Il principio, del resto, era stato già ampiamente individuato dal Tribunale di Roma, con Sentenza del 4 luglio 1998[12]; nel procedimento penale scaturito dalla diffusione di un messaggio ritenuto diffamatorio all’interno di un newsgroup, il collegio ha approfondito la natura del gruppo di discussione definendolo spazio virtuale sul quale il gestore non ha alcun potere di controllo e vigilanza sugli interventi che vi vengono inseriti.

La Sentenza in esame, tuttavia, stabilisce altri due importanti principi ove evidenzia l’impossibilità di intervenire sugli spazi messi a disposizione degli utenti.

Detta impossibilità non può ovviamente essere considerata di natura tecnica, ben potendo l’amministratore del sistema intervenire sullo spazio reso disponibile, sia esso un newsgroup, piuttosto che uno spazio web o una mailbox.

Deve invece ritenersi impossibile l’attività di controllo che il provider sarebbe tenuto teoricamente ad eseguire qualora dovesse rispondere di ogni azione commessa tramite i propri server. Per meglio comprendere questo aspetto della questione, è sufficiente paragonare il provider all’Ente Nazionale delle Strade (A.N.A.S.), che pur mettendo a disposizione degli automobilisti, ogni giorno, migliaia di chilometri di manti d’asfalto, non può certamente essere considerato responsabile dei reati che quotidianamente sulle strade ed autostrade vengono perpetrati (dalla rapina al furgone postale, al furto d’auto, allo scippo, ecc.).

Parte della dottrina ritiene possa invece ritenersi responsabile il provider del mancato intervento in caso di accertata violazione di norme di legge, da parte di un utente. per il tramite dei propri server. Potrebbe quindi ipotizzarsi un concorso nel reato di diffamazione per il provider che non rimuove il messaggio dai propri spazi dopo essere stato avvertito dall’interessato.

Anche tale ipotesi, tuttavia, non convince, perché si dovrebbe delegare al provider l’interpretazione della norma violata; interpretazione che deve invece essere data dall’autorità giudiziaria, anche in sede cautelare. Non può quindi ritenersi censurabile la condotta del provider che, pur in presenza di un comportamento potenzialmente illecito, non ponga in essere alcun accorgimento per impedirlo, dovendo, a parere dello scrivente, comunque attendere un provvedimento della magistratura per intervenire su spazi e dati che non sono di sua esclusiva pertinenza.

Del resto, si deve tener presente che l’eventuale non censurabilità del comportamento posto in essere dall’utente, una volta accertata dalla magistratura, esporrebbe il provider a pesanti responsabilità nei confronti del cliente, che potrebbe aver subito dei danni, anche ingenti, dalla decisione presa unilateralmente dal fornitore del servizio in assenza di un provvedimento dell’autorità giudiziaria.

Deve quindi ritenersi, ragionevolmente, che il provider possa intervenire sui propri spazi e sui propri servizi solo a seguito di un provvedimento dell’autorità giudiziaria, ed essere eventualmente giudicato responsabile della mancata ottemperanza a detto provvedimento. 

Gianluca Pomante


[1] www.infostrada.it

[2] www.ebiscom.it

[3] www.edisontel.it

[4] www.telecomitalia.it

[5] vtin.virgilio.it

[6] www.wind.it

[7] www.agcm.it

[8] www.galactica.it

[9] – Abbonamento ad Internet che consente connessioni 24 ore su 24 ad un costo fisso mensile, solitamente tramite un numero verde, senza l’addebito della tariffa a tempo.

[10] – Che poi così “larga” non risulta, se non in termini di costi, visto che da anni, in altri paesi, sono disponibili anche al pubblico connessioni a velocità sensibilmente superiori a prezzi decisamente inferiori.

[11] Disponibile sul sito www.pomante.com

[12] Disponibile sul sito www.pomante.com

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