Reati informatici e accertamenti di p.g.

Gli accertamenti di polizia giudiziaria possono essere utilizzati dal Pubblico Ministero per la redazione della notizia di reato ma non è possibile, attraverso la testimonianza dell’ausiliario di p.g., introdurli surrettiziamente nel dibattimento, in violazione del principio del contraddittorio.

La sentenza n. 19 della Corte Suprema di Cassazione, resa all’udienza del 12 gennaio 2005, ha il grande merito di aver fissato un punto di svolta in materia di accertamenti tecnici connessi alle tecnologie informatiche, per i quali da tempo si attendeva una interpretazione giurisprudenziale di legittimità che potesse concretamente far luce su uno degli aspetti più controversi dell’attuale modus operandi dei Tribunali italiani.

Com’è noto, non esiste in Italia una best practice delle modalità operative con le quali è necessario intervenire su un sistema informatico o su un qualsiasi apparato elettronico, in caso di accertamento del reato e di necessità di procedere ad acquisizione probatoria. A tale grave lacuna del sistema giudiziario, se ne aggiungeva un’altra, retaggio del vecchio sistema inquisitorio, che negava sostanzialmente alla difesa la possibilità di contraddittorio in materia tecnica: la prassi, ormai invalsa nel sistema giudiziario, di assumere a testimone l’ufficiale o l’ausiliario di p.g. che aveva materialmente redatto l’accertamento tecnico in fase di indagini, acquisendone, ai sensi dell’art. 507 c.p.p., l’elaborato peritale.

Tale sistema, se da un lato consente allo Stato sensibili riduzioni del costo dei processi, certamente, dall’altro, non ottempera alle esigenze di tutela dell’imputato, trasformando la fase dibattimentale, in sostanza, in una mera valutazione delle prove acquisite durante la fase delle indagini preliminari e surrettiziamente reintrodotte nel dibattimento attraverso la distorsione della prova testimoniale.

Quest’ultima si presenta sulla scena del processo come istituto volto a far conoscere al Magistrato fatti che non sono pervenuti alla sua diretta cognizione e non sono diversamente documentabili. Viceversa, la perizia ha ad oggetto, solitamente, atti ripetibili, ed è quindi sostanzialmente anch’essa ripetibile durante il dibattimento, permettendo una concreta difesa in sede tecnica ed un reale contraddittorio tra le parti.

Non a caso, l’operazione non ripetibile richiede, a pena di inutilizzabilità degli atti, la presenza del difensore o di persona di fiducia dell’indagato, ed è tale il motivo per il quale, ove la prova rischi di andar persa prima che si giunga al processo, si ricorre all’istituto dell’incidente probatorio.

Proprio in tal senso si è espressa la Corte Suprema, con la Sentenza n. 12/2005, ricordando che l’utilizzo della testimonianza non può essere consentito allo scopo di eludere il principio del contraddittorio dibattimentale, estraniando la difesa dal contesto che le è proprio e introducendo nel dibattimento elementi che sono stati acquisiti durante la fase delle indagini preliminari senza alcuna garanzia per l’imputato.

La Corte distingue nettamente, dal punto di vista dell’efficacia probatoria, l’attività posta in essere durante le indagini preliminari da un ausiliario di polizia giudiziaria, rispetto a quella espletata dal consulente tecnico d’ufficio nel corso del processo.

Il principio è certamente più importante di quanto non appaia ad una prima analisi, se valutato in riferimento alla crescente diffusione dei sistemi informatici e delle tecnologie in genere, che sempre più spesso diventano protagonisti della scena processuale, perchè strumenti o oggetti del crimine, costituenti o contenenti elementi di prova determinanti ai fini della decisione conclusiva.

Il Pubblico Ministero e la Polizia Giudiziaria, durante la fase delle indagini, ricorrono ormai di frequente ad esperti di fiducia che possano materialmente supportarli nella fase di acquisizione delle informazioni necessarie ad integrare la conoscenza degli inquirenti, ai fini della formulazione della notizia di reato e del successivo capo di imputazione.

Nel corso del processo di primo grado, a seguito del quale si era pervenuti dinanzi al Giudice Supremo – avente ad oggetto alcune violazioni commesse mediante apparecchiature elettroniche, per le quali si era resa necessaria l’analisi del software dei videogiochi installati, al fine di comprendere le modalità di funzionamento di detti giochi e degli apparati elettromeccanici ad essi collegati – il Tribunale di Giulianova aveva introdotto, all’interno del dibattimento, l’elaborato tecnico prodotto dall’ausiliario di polizia giudiziaria durante le operazioni di  sequestro, con il meccanismo della prova testimoniale e della conseguente acquisizione del citato documento, mediante ricorso all’art. 507 c.p.p.. E ciò aveva fatto senza disporre Consulenza Tecnica d’Ufficio e sostanzialmente basando su tale elaborato il proprio provvedimento di condanna.

Già in sede di ammissione dei mezzi istruttori la difesa aveva contestato che, operando in tal modo, si vanificava, nella sostanza, l’impianto del processo accusatorio, aggirando la duplice preclusione contenuta nell’art. 111 della Costituzione e nell’art. 197, lett. d) del Codice di Procedura Penale. In relazione al primo, perchè l’acquisizione dell’elaborato peritale dell’ausiliario di p.g., in luogo di una Consulenza Tecnica d’Ufficio, introduceva nel dibattimento elementi acquisiti dall’accusa durante la fase delle indagini, senza garanzie per la difesa, eludendo in tal modo l’obbligo di utilizzare l’istituto a ciò preposto ed organizzato secondo il principio del contraddittorio tra le parti e della formazione della prova; in riferimento al secondo, perchè era evidente l’incompatibilità alla funzione di testimone dell’ausiliario del Pubblico Ministero e, comunque, l’influenza che sulle conclusioni del predetto avevano certamente avuto le istruzioni della Procura che aveva disposto l’accertamento.

La Corte Suprema di Cassazione ha avallato tale interpretazione delle norme processuali, accogliendo il ricorso e restituendo gli atti al Tribunale di primo grado per un nuovo esame della vicenda, rilevando che l’accertamento tecnico è avvenuto al di fuori delle modalità esecutive che possono consentirne la valutazione ai fini della decisione.

Lo scopo della consulenza resa dall’ausiliario di p.g. all’atto del sequestro, infatti, è quello di integrare la conoscenza della Polizia Giudiziaria e del Pubblico Ministero per procedere alla formulazione di una ipotesi di reato nei confronti del soggetto sottoposto a controllo. Serve, quindi, a dare fondamento concreto – e a chiarirne gli aspetti tecnici – alla notizia di reato per la quale si procede al sequestro probatorio o per la quale si chiede al Giudice di disporre un sequestro preventivo.

Peraltro, anche in tal caso, ove si tratti di accertamenti non ripetibili, il Pubblico Ministero ha l’obbligo di consentire all’indagato di farsi assistere da persona di sua fiducia, affinchè il proprio diritto di difesa possa considerarsi rispettato.

Diverso, secondo il Giudice di Legittimità, lo scopo dell’accertamento tecnico che può costituire fondamento del giudizio di condanna, soprattutto in presenza di un atto ripetibile. In tal caso, infatti, la formazione della prova deve necessariamente avvenire in contraddittorio tra le parti, a seguito della nomina di un Consulente Tecnico d’Ufficio che possa integrare la conoscenza tecnica del Giudice in relazione al fatto sottoposto alla sua attenzione. L’operazione effettuata dal Tribunale di Giulianova, invece, è caratterizzata dalla forzatura di un istituto processuale (la testimonianza volta ad acquisire la perizia dell’ausiliario di p.g.) finalizzata ad evitare l’utilizzo dell’istituto che invece è preposto dall’Ordinamento a svolgere quella funzione (la consulenza tecnica d’ufficio)

Viene in tal modo acquisito al fascicolo del dibattimento un documento che, redatto nella fase delle indagini preliminari, priva la difesa di un momento essenziale del processo, snaturando il rito accusatorio e restituendolo, di fatto, ai meccanismi del rito inquisitorio.

Si tratta di un principio importante, che restituisce il giusto rilievo e la naturale centralità alla fase del dibattimento e che pone un ostacolo non superabile all’introduzione degli elementi di prova all’interno di tale fase processuale, che deve restare immune da qualsiasi “inquinamento” di stampo inquisitorio.

Sarebbe inutile, infatti, la regola per la quale nel fascicolo del dibattimento devono trovare collocazione solo documenti relativi ad atti irripetibili se poi, attraverso un semplice espediente, si finisce per eludere il dibattimento, pervenendo alla Sentenza a seguito della valutazione dei soli atti di indagine introdotti surrettiziamente nel fascicolo. Tanto varrebbe consentirne la produzione fin dall’inizio, come avveniva in passato con il rito inquisitorio.

Il malcostume, piuttosto diffuso, secondo il quale è sufficiente acquisire a teste un esperto della Procura,  per provocare indirettamente l’acquisizione degli elaborati tecnici da quest’ultimo redatti nella fase delle indagini preliminari, deve trovare, giustamente, una preclusione nell’obbligo di effettuare tali operazioni in contraddittorio e con le garanzie previste dall’Ordinamento. E per tale non può certo intendersi il controesame di un testimone al quale non si può che contestare il dato accertato e non quanto realmente accertabile.

Il vincolo posto all’acquisizione al fascicolo del dibattimento, dei soli atti irripetibili e delle sole prove formatesi durante la fase istruttoria, non deve essere in alcun modo superabile o aggirabile, perchè, diversamente, si verrebbero ad intaccare inevitabilmente i principi del giusto processo contenuti nell’art. 111 Cost..

Principi ai quali deve prestarsi particolare attenzione nel caso di atti ripetibili, in relazione ai quali non vi è alcuna ragione per negare alla difesa il diritto di valutare tutti gli aspetti tecnici (e non solo quelli rilevati dagli esperti della Procura) e spiegare le proprie ragioni, affiancando al Consulente Tecnico d’Ufficio il proprio Consulente di parte e partecipando alle varie fasi dell’esame peritale.

Ed ancora, si appalesa ulteriormente determinante la citata interpretazione della Corte di Cassazione, se solo si considera, come già rappresentato in premessa, che in materia di accertamenti tecnici di natura informatica non esiste ancora una best practice – codificata o comunque pacificamente condivisa dagli inquirenti e dai difensori – che consenta la valutazione del corretto operato dell’ausiliario di p.g..

Per tale motivo, è già rischioso affidarsi all’operato di tale figura. A maggior ragione non si può riconoscere valore probatorio alcuno agli elaborati redatti dal medesimo, sulla base delle indicazioni fornite dalla Procura, poichè appare di tutta evidenza come tali documenti, anche in presenza del massimo esperto della materia tecnica per cui si procede, risultino comunque influenzati dal ruolo che il Pubblico Ministero svolge nel corso dell’azione penale e che inevitabilmente condiziona il lavoro del proprio fiduciario.

Gianluca Pomante

(Guida al Diritto n. 18 del 7 maggio 2005)

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